Comment fonctionnent les clauses de bad leaver et de good leaver ?

Dans une société comptant plusieurs associés, le départ d’un fondateur ou d’un dirigeant opérationnel peut déstabiliser l’activité et la gouvernance de l’entreprise. Pour anticiper ces situations, les investisseurs et les associés intègrent souvent dans leur pacte des clauses de sortie encadrant les conditions de départ et le prix de cession des titres. La clause de bad leaver fait partie de ces mécanismes de protection, en prévoyant des conséquences financières dissuasives pour l’associé qui quitte la société dans des circonstances jugées préjudiciables.

Qu’est-ce qu’une clause de bad leaver et de good leaver ? Quelles conditions ces clauses doivent-elles respecter pour être valides ? Comment la jurisprudence encadre-t-elle la décote imposée au sortant ? Legalstart répond à toutes vos questions.

Qu’est-ce qu’une clause de bad leaver et de good leaver ?

La clause de bad leaver et de good leaver est un mécanisme contractuel inspiré du droit anglo-saxon. Elle vise à encadrer le départ des associés occupant des fonctions opérationnelles dans la société, en prévoyant un rachat de leurs titres à des conditions variables selon les circonstances du départ.

En droit français, ces clauses sont qualifiées de promesses unilatérales de vente d’actions ou de parts sociales. Elles relèvent à ce titre du régime de l’article 1124 du Code civil, issu de la réforme du droit des obligations entrée en vigueur le 1er octobre 2016.

Ce type de clause s’inscrit dans les pratiques de management package, fréquentes dans les opérations de LBO (Leverage Buy-Out). Les dirigeants opérationnels détenant une participation au capital de la société cible ou de sa holding de reprise s’engagent, par cette clause, à céder leurs titres selon des conditions prédéfinies en cas de départ.

Le mécanisme du bad leaver

L’associé qualifié de « bad leaver » est celui qui quitte la société dans des conditions défavorables, le plus souvent avant une date convenue ou en raison d’un comportement fautif. En application de la clause, ses parts sociales ou actions sont rachetées par les associés restants à un prix inférieur à leur valeur vénale.

Les situations déclenchant le statut de bad leaver sont définies dans la clause elle-même. Les cas les plus fréquents sont le licenciement pour faute grave ou faute lourde, la démission volontaire, la révocation du mandat social, ou encore la violation d’une clause de non-concurrence ou d’exclusivité figurant dans le pacte d’associés.

Le mécanisme du good leaver

Le « good leaver » est l’associé qui quitte la société dans des conditions considérées comme légitimes ou non-fautives. Dans ce cas, la clause lui permet de céder ses titres à un prix favorable, souvent proche de leur valeur réelle ou de marché.

Les situations qualifiant un associé de good leaver varient selon les termes négociés entre les parties. Les plus courantes sont le départ à la retraite, l’incapacité liée à un problème de santé, le décès, le licenciement sans faute (économique ou autre), ou encore le respect de l’ensemble des objectifs fixés dans le pacte jusqu’à la date prévue.

Aucune obligation légale n’impose que la clause de good leaver coexiste avec celle de bad leaver. En pratique, les deux sont presque systématiquement associées pour couvrir l’ensemble des scénarios de départ.

Dans quel document insérer une clause de bad leaver ?

La clause de bad leaver et de good leaver peut figurer dans deux supports juridiques distincts.

Le premier est le pacte d’associés (ou pacte d’actionnaires selon la forme de la société). Ce document extrastatutaire, signé par tout ou partie des associés, organise les règles de gouvernance et de sortie du capital en complément des statuts. La clause y est le plus souvent insérée aux côtés d’autres mécanismes de sortie : clause de sortie conjointe (clause de drag along), clause de tag along, clause de préemption, clause d’agrément.

Le second support possible est les statuts de la société eux-mêmes. L’insertion dans les statuts confère à la clause une opposabilité renforcée, puisque les statuts s’imposent à tous les associés, y compris ceux qui n’auraient pas signé un pacte séparé.

Quelles sont les conditions de validité de la clause ?

Pour être juridiquement valable, la clause de bad leaver doit respecter plusieurs conditions essentielles.

• Une durée d’application clairement définie : la clause précise la période pendant laquelle les hommes clés s’engagent à rester dans la société. Au-delà de cette date, la qualification de bad leaver n’a plus lieu de s’appliquer.
• La détermination du prix de rachat des titres, ou un mécanisme permettant de le calculer : formule préétablie (par exemple : 6 × EBITDA, dette nette déduite), recours à un expert désigné d’un commun accord, ou prix fixé sur la base de la dernière augmentation de capital.
• Les conditions précises de qualification en bad leaver et en good leaver : chaque situation de départ (démission, licenciement pour faute, licenciement économique, décès, retraite) doit être rattachée à l’une ou à l’autre catégorie.
• La procédure de mise en œuvre : la clause décrit les étapes à suivre lors du déclenchement, la notification au sortant, les délais de cession et les modalités de paiement.

La clause de good leaver, en miroir, prévoit généralement un prix de cession au moins égal à la valeur vénale des titres, voire supérieur si des mécanismes de bonification ont été négociés.

La clause de bad leaver est-elle licite ?

La question de la licité de la clause de bad leaver a donné lieu à un contentieux jurisprudentiel nourri, tant sur le terrain du droit des sociétés que du droit du travail.

Bad leaver et droits fondamentaux de l’associé

La clause de bad leaver prive de fait l’associé sortant de son droit de demeurer associé et l’oblige à céder ses titres à un prix décoté. Ces effets soulèvent la question de la compatibilité de la clause avec le droit de propriété.

La Cour de cassation a confirmé la licité de ces clauses, sous réserve que la décote reste proportionnée à l’objectif poursuivi (stabilité de l’actionnariat, fidélisation des dirigeants). Dans un arrêt du 3 février 2015, la chambre commerciale a validé le principe d’une clause de bad leaver tout en rappelant que toute clause portant atteinte de manière disproportionnée à un droit fondamental est frappée de nullité.

La Cour a également précisé, dans un arrêt du 29 septembre 2015, que la clause de bad leaver ne constitue pas une clause d’exclusion au sens du droit des sociétés. Elle obéit à une logique contractuelle distincte, fondée sur la promesse unilatérale de vente consentie par l’associé lui-même.

Bad leaver et droit du travail

Lorsque l’associé visé par la clause est également salarié de la société, l’article L.1331-2 du Code du travail, qui interdit les sanctions pécuniaires à l’encontre des salariés, crée une zone de tension juridique.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a tranché cette question dans un arrêt du 7 juin 2016 (n° 14-17.978). Elle a jugé qu’une clause de bad leaver prévoyant une décote de 50 % sur le prix de cession en cas de licenciement ne constitue pas une sanction pécuniaire prohibée, dès lors qu’elle ne vise pas à sanctionner un agissement considéré comme fautif par l’employeur et qu’elle s’applique dans toutes les hypothèses de licenciement non-disciplinaire.

Plus récemment, la cour d’appel de Versailles a confirmé, dans un arrêt du 10 décembre 2024, l’activation d’une clause de bad leaver à l’encontre d’un directeur général ayant commis une faute grave de gouvernance. Le dirigeant a été contraint de céder 5 % du capital au prix historique, perdant l’essentiel de sa plus-value latente.

Quelles précautions prendre lors de la rédaction ?

La rédaction d’une clause de bad leaver exige une attention particulière sur plusieurs points.

La définition précise des événements déclencheurs est indispensable. Chaque situation de départ (faute grave, démission, licenciement économique, retraite, décès, désaccord stratégique) doit être expressément rattachée à la catégorie bad leaver ou good leaver. Un flou dans la rédaction expose la clause à un risque de nullité pour indétermination.

La proportionnalité de la décote doit être soigneusement calibrée. Une décote jugée excessive par le juge peut être requalifiée en clause pénale (article 1231-5 du Code civil), ce qui autorise le tribunal à en réviser le montant. Prévoir une décote progressive, diminuant au fil des années de présence, limite ce risque.

L’articulation avec le droit du travail est un point de vigilance lorsque les associés concernés sont également salariés. Formuler la clause de manière à ce qu’elle s’applique indistinctement à toutes les hypothèses de cessation des fonctions (et non aux seuls licenciements disciplinaires) renforce sa résistance à une requalification en sanction pécuniaire.

Rendre la société partie au pacte d’associés est une précaution supplémentaire. Sans cela, la société ne pourra pas se voir opposer les droits résultant de la clause, ce qui complique son exécution forcée.

Il est possible de renforcer la sécurité de la clause par un nantissement des titres, qui rend les actions ou parts sociales quasi-indisponibles tant que la clause est en vigueur. Ce mécanisme empêche l’associé de céder ses titres à un tiers avant l’échéance prévue.