22 février 2021

Que dit la loi sur le délit de marchandage?
Temps de lecture : 4 min

Marion de Bary
Diplômée d'un Master 2 en droit des affaires de la Faculté Libre de Droit. Sous la direction de Pierre Aïdan, docteur en droit et diplômé de Harvard.

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Le délit de marchandage est né du développement des sociétés de prestation de service et de l’externalisation de compétences spécifiques. De plus en plus de sociétés préfèrent conclure des contrats de sous-traitance ou de prestation de service plutôt que de solliciter ses salariés internes pour certains domaines d’activité spécifiques. 

Le délit de marchandage est mis en place afin que les droits des salariés soient garantis.

En quoi consiste le délit de marchandage, dans quel cas la mise à disposition d’un salarié est-elle légale et quelles sont les sanctions du délit de marchandage? On revient sur ces différents points pour vous permettre de ne pas commettre ce délit.  

délit de marchandage

En quoi consiste le délit de marchandage? 

Comment est définit le délit de marchandage? 

La loi prévoit deux infractions liées à la fourniture de main-d'œuvre: le délit de main-d'œuvre illicite et le délit de marchandage. Ces deux notions désignent une forme de travail illégal et sont très proches. Souvent le délit de marchandage est concomitant du prêt de main d'œuvre illicite. 

Pour rappel, le prêt de main-d'œuvre illicite est le fait qu'un employeur paie pour bénéficier des salariés d’un autre employeur. Et il arrive souvent dans cette situation, que les droits des salariés ne soient pas respectés. Le délit de marchandage n’est caractérisé que lorsqu’un salarié passe de l’autorité de son employeur à celle du client de son employeur, d’une part, et qu’il en subit des conséquences négatives, d’autre part. 

Délit de marchandage, quelle prestation? Le délit de marchandage concerne uniquement des prestations de service à but lucratif.  

Quels sont les éléments constitutifs du délit de marchandage?

L’article 8231-1 du Code du travail définit le délit de marchandage comme “toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne.” 

Le juge retient la qualification du délit de marchandage lorsqu’il note la présence de plusieurs critères: 

  • Un transfert du lien de subordination
  • Un intérêt financier pour les deux entreprises parties au contrat;  
  • La présence de conséquences négatives sur les droits du salarié concerné et/ou le non-respect de la loi: le préjudice causé au salarié peut être caractérisé par une inégalité salariale, une inégalité d’avantages et/ou une perte d’avantage; 

Bon à savoir: le délit de marchandage peut être caractérisé si le juge relève une non-application volontaire de la législation sociale à l’encontre du salarié même si cette non-application de la loi ne porte pas de préjudice direct au salarié. 

Dans quels cas la mise à disposition d’un salarié est-elle légale?

Le prêt de main d’oeuvre licite 

Le prêt de main-d'œuvre est autorisé lorsqu’il est à but non-lucratif pour l’entreprise prêteuse qui doit uniquement facturer les salaires versés et les charges sociales et professionnelles qui sont liées à la mission. Par ailleurs, un certain nombre d’entreprises sont autorisées à pratiquer le prêt de main-d'œuvre à but lucratif (entreprise de travail temporaire, de mannequin, association ou société sportive, entreprise de travail à temps partagé et mise à disposition de salariés auprès d’un syndicat). 

Il faut comprendre que le délit de marchandage peut toutefois être constitué si les droits du salarié sont non respectés même si le prêt de main d'œuvre est licite.  

Pour que le délit de marchandage ne soit pas constitué, il faut évidemment que le salarié ne soit pas lésé dans ses droits.  

Le contrat de sous-traitance 

La mise à disposition d’un salarié à travers la conclusion d’un contrat de sous-traitance ayant pour objet la réalisation d’une activité et non la fourniture de main-d'œuvre est également possible. Pour que le contrat ne soit pas considéré comme un délit de marchandage il faut que: 

  • Le prêt est fait pour une durée préalablement définie et temporaire; 
  • Le prêt pallie un manque de compétence: le salarié utilise son matériel et non pas celui de l’entreprise utilisatrice 
  • Le prêt n’a pas comme objet un intérêt financier pour l’employeur 
  • Le salarié reçoit une rémunération forfaitaire: la rémunération doit être calculée en fonction de l’exécution d’une mission précise et non pas en fonction d’un nombre d’heures; 
  • Le salarié continue d’être sous l’autorité et la direction de son employeur initial (le lien de subordination n’est pas transféré): l’entreprise utilisatrice peut superviser les conditions d’exécution du travail. 

Tous ces éléments sont à prendre en considération et sont primordiaux pour se prémunir contre le risque de délit de marchandage. 

Quelles sont les sanctions du délit de marchandage? 

Le délit de marchandage et code pénal

Les sanctions prévues pour le délit de marchandage sont les mêmes que pour le délit de prêt de main d'œuvre. 

Le délit de marchandage est sanctionné par: 

  • 2 ans d’emprisonnement (5 ans en cas de pluralité de salariés concernés ou en cas de salarié vulnérables/dépendants. 10 ans en cas de bande organisée); 
  • 30 000 euros d'amende (75 000 euros en cas de pluralité de salariés concernés ou en cas de salariés vulnérables/dépendants. 100 000 euros en bande organisée); 
  • 150 000 euros pour une personne morale (entreprise). 

Le délit de marchandage et les peines complémentaires

Les personnes physiques peuvent avoir une peine complémentaire de confiscation et d’interdiction de sous-traiter pour une durée de 2 à 10 ans, une publication du jugement devant l’entreprise et dans les journaux, une suppression des financements et aides publiques ou encore un remboursement exigé des aides publiques reçues.

Les personnes morales peuvent avoir une peine complémentaire de dissolution, d’interdiction d’exercer leur activité, de fermeture temporaire ou définitive, etc. 

Enfin, le contrat est évidemment nul de plein droit et le salarié qui a subi un préjudice peut saisir le conseil des prud’hommes ou se constituer partie civile devant des juridiction pénales. 

Bon à savoir: Si vous avez besoin de certaines compétences de manière ponctuelle et que vous ne souhaitez pas embaucher de nouveaux salariés, il est possible de recourir aux services d'un freelance et de conclure un contrat de freelance

Mise à jour: 22/02/2021
Rédaction : Marion de Bary, diplômée d'un Master 2 en droit des affaires de la Faculté Libre de Droit. Sous la direction de Pierre Aïdan, docteur en droit et diplômé de Harvard.

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