Le NDA est un accord de confidentialité (“non disclosure agreement” en anglais ou “accord de non-divulgation” en français). C’est un contrat permettant de se protéger contre la divulgation d’informations considérées comme sensibles. Il permet de sécuriser la relation précontractuelle ou contractuelle en permettant d’engager la responsabilité de celui qui divulgue l’information de manière simplifiée. Il servira le plus souvent à prévenir les risques par le biais d’une dissuasion.
Qu’est-ce qu’un NDA? Comment encadrer la confidentialité de certaines informations? En quoi le NDA est-il efficace et dans quels cas? Avant de passer un accord de confidentialité, nous vous donnons tous les éléments afin de mieux comprendre les contours de cet accord.
NDA confidentialité: pourquoi est-il efficace?
Lorsque les parties s’engagent à respecter une confidentialité par le biais d’un accord de confidentialité, elles sécurisent leur engagement en évitant un aléa judiciaire, ce qui renforce de facto la dissuasion.
La contractualisation de la confidentialité
Lors de la conclusion d’un NDA - contrat de confidentialité - les parties vont mettre en avant certaines informations qu’elles considèrent comme étant sensibles. Le but étant de tout mettre par écrit afin que les parties s’engagent à ne pas révéler les informations jugées confidentielles.
En pratique: pour se protéger, les parties à un contrat insèrent souvent une clause de confidentialité au sein même du contrat.
Une obligation de résultat
De plus, en concluant un contrat de non-divulgation, les parties renforcent la nature de leur engagement. L’obligation contractuelle devient une obligation de résultat qui sera plus protectrice. Dès lors, le NDA implique une obligation de ne pas faire. Cela signifie que la partie souhaitant prouver le non-respect de la confidentialité du NDA, il lui suffit de démontrer l’existence d’une divulgation pour démontrer qu’il y a une inexécution contractuelle. Cela lui permettra d’engager la responsabilité contractuelle plus facilement.
À noter: l’obligation est dite de moyen lorsqu’une partie doit mettre en œuvre tout ce qui est en son pouvoir pour y parvenir. C’est l'exemple d’un médecin qui n’a pas, envers son patient, l'obligation de parvenir au résultat en raison de l’aléa qui existe.
Quel contenu faut-il insérer dans le contrat de non-divulgation?
L’accord de confidentialité est un contrat dont la rédaction est libre et dépend de la volonté des parties. Un modèle peut être utilisé, mais il convient bien évidemment de le personnaliser.
Les informations confidentielles
L’accord de non-divulgation doit spécifier les informations que les parties veulent protéger. Afin d’assurer une pleine efficacité à cet accord, l’accord doit être suffisamment clair et précis pour ne pas être sujet à interprétation.
À noter: une obligation générale et absolue ne pourra pas prospérer dès lors qu’elle ne peut matériellement pas s’appliquer.
Un accord unilatéral ou bilatéral
Le plus souvent, les deux cocontractants sont soumis à une obligation réciproque de respecter l’accord. Ce contrat est alors dit bilatéral. Toutefois, il est aussi commun en pratique de conclure un accord de confidentialité unilatéral. Autrement dit, il est possible de limiter la portée du NDA à un seul des contractants.
À noter: dans tous les cas, le NDA doit comprendre la signature des deux parties.
Enfin, pour certains NDA, la confidentialité peut s’étendre à des tiers, dès lors que le contrat le spécifie.
NDA exemple : dans vos relations employeurs salariés, vous pouvez obliger un salarié à respecter une totale discrétion lors de l’accomplissement de ses missions. L’accord sera unilatéral. Toutefois, tout ne peut pas être inclus dans un tel accord. L’accord doit respecter les règles générales d’ordre public. L’accord est par exemple non opposable lorsqu’il impose le secret à une partie concernant un crime ou un délit.
Un engagement au stade précontractuel ou contractuel
L’accord de non-divulgation peut aussi bien se retrouver au stade des relations précontractuelles que contractuelles.
Effectivement, au stade des pourparlers, les parties peuvent convenir de se protéger au vu d’une relation future. En effet, il est commun en pratique d’échanger des informations stratégiques ou des données sensibles dans le cadre de négociations commerciales. La
Bon à savoir: cette protection aura des effets quand bien même la relation contractuelle n’aboutirait pas.
Par ailleurs, lorsqu’il existe une relation commerciale établie, les parties peuvent également faire le choix de renforcer la discrétion de son partenaire commercial dans le cadre de leur contrat partenariat commercial.
La durée de l’obligation de confidentialité
Il est recommandé en pratique de déterminer une date limite pour cette obligation afin de rendre l’obligation pleinement efficace.
En effet, si vous faites le choix d’un engagement à durée illimité, vous risquez que votre cocontractant demande la résiliation de ce contrat, sous réserve de respecter un délai de préavis raisonnable.
Quelle est la sanction en cas de non-respect du NDA ?
La non-divulgation agreement - NDA - peut s’avérer extrêmement dissuasif. En effet, le non-respect d’un NDA et notamment de la confidentialité qu’il impose peut engendrer des sanctions plus ou moins lourdes, et ce, en fonction de ce que prévoit le contrat.
En effet, lorsque l’obligation de résultat n’a pas été respectée en raison de la divulgation de l’information, même non fautive, la partie défaillante engage sa responsabilité contractuelle. Cette inexécution contractuelle est sanctionnée par des dommages et intérêts dont la preuve est largement facilitée.
À ce titre, l’accord peut inclure une clause pénale afin de prévoir la sanction en imposant des dommages et intérêts fixés forfaitairement. Cette clause permet de s’assurer d’une plus grande visibilité et d’ainsi renforcer le caractère dissuasif de l’accord.
Pour conclure, la rédaction du contrat de confidentialité est une étape importante alors n’hésitez pas à vous faire accompagner par un professionnel.
Mise à jour: 23/06/2021
Rédaction: Pauline Balaire, diplômée d’un Master 2 en Droit des affaires, rédactrice juridique indépendante
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