19 juin 2020

Contrat de licence et de maintenance logiciel : les points clefs à vérifier
Temps de lecture : 5 min

Antoine Casanovan, Me Sophie Haddad et Me Nina Dubois
Avocats spécialisés dans le droit des nouvelles technologies et la propriété intellectuelle

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A l’heure actuelle, la plupart des processus d’une entreprise ou d’une activité sont gérés, en tout ou partie, à l’aide de solutions logicielles.

Pour obtenir le droit d’utiliser de telles solutions, les entreprises doivent conclure un contrat de licence avec l’éditeur ou son revendeur, qui s’accompagne généralement d’une prestation de maintenance.

Les contrats de licence et de maintenance de logiciel définissent donc les modalités selon lesquelles un éditeur concède à un client le droit d’installer et d’utiliser l’un de ses logiciels.

Il est très fréquent que les éditeurs proposent leur contrat standard, adapté à leur produit et à leurs pratiques. Cela ne signifie pas pour autant qu’il est impossible d’en négocier les termes, au moins en partie, ni qu’un tel contrat ne doit pas faire l’objet d’une analyse attentive.

Plusieurs points clefs du contrat de licence et de maintenance logiciel doivent être analysés avec une attention particulière.

Contrat de licence et de maintenance logiciel

Quels sont les droits d’usage concédés par un contrat de licence logiciel?

La cession de droits de propriété intellectuelle est encadrée par un formalisme strict, détaillé à l’article L.131-3 du Code de la propriété intellectuelle. 

Lors de la conclusion d’une licence d’exploitation d’un logiciel, l’éditeur concède au client le droit d’utiliser le logiciel sous certaines conditions. Sans concession de droits d’usage, l’utilisation du logiciel par le client est illicite et constitutive d’actes de contrefaçon.

L’utilisateur doit prendre soin de comprendre le périmètre des droits qui lui sont concédés par l’éditeur dans le contrat :

  • L’étendue et la destination des droits concédés : Quelle utilisation du logiciel l’utilisateur pourra-t-il faire ?
    • L’utilisateur pourra-t-il utiliser la solution uniquement pour ses besoins internes ou pourra-t-il l’utiliser pour rendre des services commerciaux à des tiers ?
    • Le droit de reproduction est-il consenti uniquement pour faire fonctionner le logiciel, pour effectuer une copie de sauvegarde, ou permet-il aussi de le présenter en public ?
  • Les utilisateurs autorisés : Qui pourra utiliser le logiciel ? 
    • S’agira-t-il uniquement des collaborateurs du licencié, ou l’utilisation sera-t-elle ouverte à des tiers ? Ce dernier point est particulièrement important pour les utilisateurs faisant appels à des prestataires informatiques externes, les solutions logicielles de communication ou encore celles permettant un travail collaboratif sur des documents.
    • Si le client fait partie d’un groupe ou d’un groupement, les collaborateurs des autres entités du groupe pourront-ils utiliser la solution ? 
  • Le territoire : les droits d’usage sont-ils concédés pour le monde entier ou pour un territoire plus restreint ? L’utilisateur doit notamment y prêter une particulière attention s’il envisage une utilisation du logiciel par l’intégralité de son groupe et que certaines de ses filiales sont situées à l’étranger.
  • La durée : l’utilisateur pourra-t-il utiliser le logiciel sans limitation de temps (on parle alors de « licence perpétuelle » ou « pour toute la durée des droits de propriété intellectuelle ») ou pour une durée limitée ?
  • L’exclusivité : ce point n’est en général envisageable que s’il s’agit d’un logiciel spécialement développé pour les besoins de l’utilisateur et qu’il ne souhaite pas que celui-ci soit distribué à des tiers, notamment ses concurrents. Par contre, s’il s’agit d’un logiciel standard et non d’un logiciel spécialement développé pour les besoins du client, la cession sera dans l’immense majorité des cas « non-exclusive », c’est-à-dire que l’éditeur du logiciel conservera le droit de consentir les mêmes droits à des tiers.

Qu’est-ce que la métrique dans un contrat de licence de logiciel?

Dans un contrat de licence de logiciel, la métrique est l’unité de mesure permettant de quantifier le nombre de licences concédées au client sur le logiciel.

La métrique permet à l’éditeur de déterminer le prix facturé au client, tant à la commande des licences que pour le prix des prestations de maintenance, qui sont le plus souvent fonction de la valorisation du parc de licences concédées.

Il existe un grand nombre de métriques, qui varient en fonction du logiciel, de l’usage envisagé, de l’éditeur, ou encore de l’architecture de la solution logicielle (déployée sur site, également appelé « on premise », ou en mode dit « hébergé » sur les serveurs de l’éditeur ou d’un tiers). 

Certaines métriques sont fondées sur l’utilisateur (utilisateur nommé ou non, ré-attribuable ou non, en accès concurrent ou non, etc.), d’autres sur le matériel utilisé (nombre de postes sur lesquels le logiciel est installé, nombre de serveurs, puissance de calcul utilisée, espace de stockage, etc.), d’autres encore sur les fonctionnalités du logiciel (facturation à la requête, au nombre de transactions ou de documents générés, au chiffre d’affaire généré, etc.), certaines métriques enfin peuvent être basées sur la taille de l’entreprise (nombre de salariés).  

En outre, différentes métriques auxquelles peuvent être associés différents périmètres de licences peuvent être applicables à un même contrat afin de couvrir le plus précisément possible les besoins du client. Par exemple, pour un logiciel donné, le client peut avoir la possibilité d’acquérir des licences utilisateurs de type « administrateur » permettant l’accès aux fonctionnalités les plus poussées du logiciel et de type « lecture seule », ne permettant que de la consultation de résultats édités par le logiciel. Les droits associés aux différentes métriques et leurs prix diffèreront.

La métrique est l’un des éléments centraux du contrat de licence de logiciel et sa bonne compréhension est la clé pour conserver la maîtrise de son déploiement et éviter de se retrouver en situation d’irrégularité vis-à-vis de l’éditeur.

En tout état de cause, client et éditeur doivent s’accorder sur les métriques prévues au contrat, qui devront être adaptées aux besoins du client et aux spécificités du logiciel. 

La question de l’audit de licences

Tout au long du contrat, le client aura tout intérêt à mettre en œuvre les moyens nécessaires pour s’assurer de ne pas dépasser les quantités acquises, ou passer commande de quantités additionnelles.

En effet, les contrats de licence et de maintenance de logiciel comportent le plus souvent des clauses d’audit, qui permettent à l’éditeur de s’assurer que son client respecte le périmètre de la licence et n’a pas déployé le logiciel au-delà des quantités acquises. 

Si des dépassements sont révélés par l’audit, même sans que cela ait été intentionnel de la part du client, l’éditeur sera en droit d’exiger une régularisation de la situation. Une telle régularisation peut s’avérer particulièrement conséquente, en fonction de l’importance du dépassement.

Les cas de dépassement des quantités acquises ou de non-respect du périmètre de la licence sont constitutifs d’actes de contrefaçon, et exposent leur auteur à des poursuites civiles comme pénales, si un accord n’est pas trouvé avec l’éditeur du logiciel pour régulariser le litige. 

La clause d’audit a pour objet de déterminer les modalités selon lesquelles l’éditeur pourra vérifier la régularité du déploiement des licences par le client. Dès lors, elle devra faire l’objet d’une analyse rigoureuse antérieurement à la conclusion du contrat.

Il conviendra de prêter une particulière attention à la fréquence des audits, à leur forme ainsi qu’à leurs modalités opérationnelles.

Maintenance éditeur ou tierce maintenance?

La maintenance est la prestation de service fournie par l’éditeur par laquelle il assure le maintien en conditions opérationnelles du logiciel. La maintenance permet au client de pouvoir continuer à utiliser le logiciel dans la durée.

En matière de logiciel, on évoque le plus souvent : 

  • La maintenance corrective (support technique et assistance), qui vise à la résolution des dysfonctionnements signalés par l’utilisateur ;
  • La maintenance préventive, à savoir la fourniture de correctifs de sécurité et de mises à jour mineures par l’éditeur ; 
  • La maintenance évolutive, qui vise la fourniture de nouvelles versions du logiciel (mises à jour majeures) ou de développements spécifiques pour adapter le logiciel standard aux besoins propres du client.
  • La maintenance réglementaire, pour les logiciels dans des domaines réglementés et qui vise à assurer la conformité des fonctions du logiciel à la réglementation en vigueur.

Il est risqué d’utiliser un logiciel sans être couvert par une maintenance corrective et préventive. Sans ces prestations, le client se trouve démuni pour résoudre un dysfonctionnement qui surviendrait dans son système, pour en limiter les effets et pour en prévenir la récurrence.

Si le logiciel est destiné à remplir une fonction sensible, il est donc hautement recommandé de souscrire à des prestations de maintenance.

L’éditeur propose le plus souvent de fournir des prestations de maintenance corrective si la version acquise du logiciel est encore « supportée », c’est-à-dire que la version du logiciel déployée par le client n’est pas trop ancienne.

Si la version du logiciel est trop ancienne, l’éditeur peut exclure la maintenance corrective ou la subordonner à une migration du client vers une version plus récente.

Il est donc important de vérifier jusqu’à quelle version antérieure du logiciel l’éditeur accepte de fournir les prestations de maintenance corrective, afin de pouvoir anticiper le planning des migrations à venir.

Il se peut que l’éditeur ne soit pas le seul à proposer de telles prestations. Le client a alors le choix entre la maintenance éditeur, qui peut être intégrée au contrat de licence, et la tierce maintenance, qui devra faire l’objet d’un contrat à part avec un prestataire tiers, généralement référencé par l’éditeur. 

La possibilité de recourir à la tierce maintenance doit être vérifiée car l’éditeur peut s’être réservé le droit de correction sur son logiciel, comme le prévoit l’article L.122-6-1 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle.

Quels niveaux de services pour la prestation de maintenance logicielle?

Les niveaux de services, ou SLA (pour « Service Level Agreement »), sont des repères permettant de quantifier et de mesurer précisément et objectivement l’exécution de ses obligations par un prestataire informatique. Le plus souvent, la non-atteinte de SLA entraine des pénalités mises à la charge du prestataire défaillant. 

Dans un contrat de maintenance logicielle, il est nécessaire de disposer de niveaux de service portant sur les délais de traitement des incidents. Il s’agit de la GTI (Garantie de Temps d’Intervention), c’est-à-dire l’engagement sur un délai maximum avant d’intervenir pour régler l’anomalie, et de la GTR (Garantie de Temps de Résolution), qui correspond à l’engagement sur un délai maximum avant de corriger le problème rencontré ou de mettre en place une solution de contournement, en cas d’incident complexe.

L’éditeur du logiciel établit en principe les niveaux de services sur lesquels il entend s’engager. Il prend pour cela en compte ses capacités et, s’il a recours à des sous-traitants, les engagements contractuels de ces derniers. 

Les niveaux de service peuvent également être fonction du prix consenti au client. Un tarif « premium », plus élevé, permettra en général d’obtenir des engagements plus importants (support disponible 24h/24 et 7j/7, GTI et GTR réduits, etc.) qu’un tarif « standard ». 

En conclusion, en cas d’acquisition d’un logiciel, le contrat de licence et de maintenance devra être négocié attentivement. A noter que si le logiciel est acquis auprès d’un distributeur et non directement d’un éditeur, les possibilités de négocier les stipulations contractuelles s’en trouveront réduites, le distributeur n’ayant généralement pas de marge de manœuvre pour concéder des dérogations aux conditions standards d’utilisation. 

Mise à jour: 19/06/2020

Rédaction: Maître Antoine Casanova, Me Sophie Haddad et Me Nina Dubois, Avocats spécialisés dans le droit des nouvelles technologies et la propriété intellectuelle.

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