Quand et comment prévoir une clause de substitution?

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Si vous êtes dans la situation déplaisante d’être face à un bien immobilier correspondant parfaitement à vos attentes mais dans l’impossibilité de concrétiser votre projet pour des raisons financières, fiscales ou de gestion, une solution s’avère intéressante.

Il s’agit de conclure en votre nom propre un avant-contrat comprenant une clause de substitution afin de bloquer le bien, avant de vous substituer un tiers (exemple : une SCI nouvellement constituée, un proche…) pour conclure l’acte de vente final.

Qu’est-ce qu’une clause de substitution?

La clause de substitution est par définition, celle conférant à un cocontractant la faculté de se substituer un tiers. Cette opération permet ainsi de modifier l’acquéreur final d’un bien et d’ainsi s’offrir à l’acquéreur initial une certaine souplesse pour la future acquisition.

Exemple de clause de substitution: signature du compromis de vente d’un bien immobilier par un particulier comprenant une clause de substitution afin de remplacer la personne physique par une SCI pour la conclusion de l’acte de vente.

Si vous êtes l’acquéreur initial, vous disposerez ainsi de temps pour organiser votre achat. Vous pourrez trouver un associé, constituer une société ou encore, céder le contrat à un proche. En activant la clause, le tiers choisi deviendra partie au contrat à votre place.

Pour l’acquéreur, la substitution offre ainsi une grande souplesse:

• Acquérir le bien en tant que société: pour la gestion ou la fiscalité, l’acquisition par le biais d’une société est intéressante. Ainsi, la clause de substitution permet par exemple de constituer une SCI puis de la substituer dans l’acte conclu ;
  
• Trouver un associé: si un bien vous plaît beaucoup mais que vous ne disposez pas du financement nécessaire, l’association est une solution pour développer un patrimoine commun en constituant à plusieurs une structure pour l’acquérir ;
  
• Obtenir un délai de rétractation de 10 jours: seuls les consommateurs et non-professionnels disposent de ce délai. Il peut être intéressant de signer l’avant contrat en son nom propre pour en bénéficier, puis de se substituer la société ;
  
• Céder le contrat à un proche: si vous avez fait une affaire et qu’un proche est intéressé, vous pourrez lui céder le contrat afin qu’il puisse acquérir le bien ;
  
• La vente de substitution sur opération: elle vous permet de céder un contrat contenant une clause de substitution à un tiers (exemple : marchand de biens immobiliers) en l’échange d’une commission. 

Attention: si les professionnels de l’immobilier peuvent avoir la qualité de tiers substitué, l’inverse est cependant interdit - ils ne peuvent pas céder à titre onéreux de contrat obtenu comprenant une clause de substitution. 

Quels sont les intérêts pour le vendeur et le tiers?

La clause de substitution présente de multiples avantages, tant pour l’acquéreur, que pour le vendeur du bien immobilier et le tiers. Son insertion est ainsi très intéressante.

Pour le vendeur, la clause présente trois avantages non négligeables :

• Certitude d’avoir un acquéreur: soit l’acquéreur initial en l’absence de substitution ou en cas de rétractation du tiers, soit directement le tiers ;
  
• Garantie d’une exécution effective du contrat: l’acquéreur initial est solidairement responsable du paiement du prix et du respect des conditions par le tiers substitué ;
  
• Garantie en cas de rétractation du tiers: dans cette hypothèse, l’acquéreur initial retrouve sa qualité de partie et doit exécuter le contrat.

Pour le tiers, la clause a également de nombreux atouts:

• Bénéficier des conditions négociées: lorsque le tiers est substitué, il est tenu par les termes du contrat ayant été négociés par l’acquéreur initial. Cela est avantageux lorsqu’il s’agit d’un connaisseur ayant par exemple, obtenu un prix avantageux ;
  
• Obtenir un bien intéressant: le tiers pourra acquérir un bien correspondant à ses attentes, sans avoir à procéder à l’étape de recherche ou de négociation du contrat ;
  
• Bénéficier du délai de rétractation: si le tiers est un consommateur ou non-professionnel, il bénéficie dès la substitution d’un délai de 10 jours de rétractation et ce, y compris si l’acquéreur initial en avait déjà profité.

Que faut-il prévoir dans la clause de substitution?

Avant tout, il convient de préciser que la clause de substitution doit être insérée dans le compromis de vente ou la promesse de vente. Si un écrit est nécessaire, son formalisme est cependant libre. L’idéal étant de délimiter avec précision son périmètre et sa mise en œuvre.

Vous pouvez délimiter le périmètre en autorisant l’ensemble des cessions ou les limiter à une catégorie de personnes (exemple: clause de substitution réservée à une personne morale), à un proche nommé ou à une personne agréée par le vendeur.

Pour la mise en œuvre, vous pouvez déterminer une procédure particulière pour l’opération de substitution. À titre d’exemple, il s’agirait d’indiquer un délai pour la réalisation de la vente, la nécessité d’un agrément du vendeur pour la réalisation de la substitution, etc.

À savoir: le choix d’une absence de formalisme est envisageable mais ne peut écarter l’obligation d’information du vendeur lorsque la substitution s’opère. Seule cette démarche permet de rendre l’opération opposable à celui-ci.  

Il convient de préciser que la clause de substitution obéit au régime juridique de la cession de contrat depuis la réforme de 2016 en droit des obligations. Ainsi, la substitution doit être formalisée par un écrit, être notifiée au vendeur et être enregistrée fiscalement.

Dès lors, deux solutions s’offrent à vous pour réaliser l’opération de substitution:

• Faire un acte constatant la substitution et le faire enregistrer, puis procéder par la suite à l’enregistrement final lorsqu’il est conclu. Le tiers bénéficiera du délai de rétractation mais un coût supplémentaire sera à prévoir pour le double enregistrement ;
  
• Constater la substitution dans le préambule de l’acte final et ne procéder ainsi qu’à un seul enregistrement. Étant donné que le tiers perd son délai de rétractation, il est possible de lui envoyer préalablement un projet avec un délai de réflexion.

Lorsque la clause de substitution est activée, elle a pour effet de modifier la partie au contrat. La qualité d’acquéreur est ainsi transférée au tiers qui deviendra propriétaire lors de la signature de l’acte final. À noter, qu’il devra exécuter le contrat conformément à ce qui a été convenu entre le cédant et l’acquéreur initial qui reste solidairement responsable.

L’opération de substitution implique ainsi une connaissance du droit et de la fiscalité. 

Vous êtes en train de conclure un contrat de vente? Prenez le temps de consulter nos fiches sur l’acte de cautionnement et la caution solidaire.

Mise à jour: 24/06/2020

Rédaction : Mélissa Boï, diplômée d’un Master 2, rédactrice juridique indépendante.