Banqueroute : comment la reconnaître et l’éviter ?

On utilise souvent le terme de banqueroute pour désigner une société dont la situation financière est obérée. Pourtant, la réalité est autre. Différente de la faillite et de l’état de cessation des paiements, la banqueroute constitue un délit et non une simple difficulté économique menant à un redressement ou une liquidation judiciaire.

Votre entreprise fait face à d’importantes dettes ? Quels actes faut-il éviter de commettre pour ne pas être coupable de banqueroute ? Quelles sont les sanctions pénales de cette infraction et comment les éviter ? Nous vous proposons de faire un tour d’horizon de la notion de banqueroute, afin de vous éviter les écueils de ce délit.

Qu’est-ce que la banqueroute ?

Qu’est-ce qu'une banqueroute ? La définition est la suivante : la banqueroute est un délit pénal assorti d’une sanction prononcée par le tribunal correctionnel. Elle résulte d’une infraction commise par un dirigeant et se caractérise notamment par des faits de gestion frauduleuse d’une société en situation de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

Contrairement à la faillite d’une entreprise (ou cessation de paiement) qui résulte des aléas économiques, la banqueroute désigne des agissements volontaires frauduleux qui ont pour conséquence d’aggraver la situation de l’entreprise. Ainsi, le délit de banqueroute, ou banqueroute frauduleuse, sera retenu contre la personne qui a volontairement commis une ou plusieurs infractions dont il résulte une instabilité financière.

Qui peut faire banqueroute ?

Les dirigeants personnes physiques tout comme les personnes morales peuvent faire banqueroute. L’auteur d’un délit de banqueroute peut ainsi être, selon l'article L654-1 du Code du commerce :

• un commerçant, un artisan, un agriculteur, ainsi que toute personne exerçant une activité indépendante ou une profession libérale ;
• les dirigeants de droit et de fait et les liquidateurs des sociétés ;
• les personnes physiques représentant des personnes morales de droit privé.

Quelles sont les caractéristiques de la banqueroute ?

La banqueroute frauduleuse suppose l’existence de plusieurs prérequis pour être qualifiée. En premier lieu, l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire devant le tribunal de commerce ou le tribunal judiciaire est une condition préalable à la caractérisation de la banqueroute.

En second lieu, pour que le délit soit retenu par le tribunal, l’intention de l’auteur des faits à l’origine de la banqueroute doit être caractérisée. Le dirigeant doit avoir agi volontairement et avoir eu conscience de le faire de manière illégale. Par exemple, il peut s'agir de l'organisation d'une insolvabilité frauduleuse, en détournant des fonds de l'entreprise ou en dissimulant une partie de ses actifs pour éviter le paiement des créanciers. L'augmentation artificielle du passif (via de fausses créances) ou la tenue d'une comptabilité fictive ou incomplète sont également des faits caractéristiques. 

Enfin, les actes commis doivent relever d’une liste de faits précis établie par la loi.

Quels actes relèvent de la banqueroute ?

Il existe 5 actes menant au délit de banqueroute selon l'article L654-2 du Code du commerce. Ainsi, le dirigeant d’une société en état de cessation peut être reconnu coupable de banqueroute en cas de :

1. Mesures cherchant à éviter ou à retarder la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, en faisant des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou en employant des moyens ruineux.
2. Détournement ou dissimulation de l’actif du débiteur.
3. Augmentation frauduleuse du passif du débiteur.
4. Tenue d’une comptabilité fictive ou absence de comptabilité.
5. Tenue d’une comptabilité incomplète ou irrégulière.

Banqueroute et faillite : quelle différence ?

Le terme banqueroute en France est régulièrement utilisé pour désigner ce qui correspond plus justement à une faillite. Or, les deux notions ne recouvrent pas la même réalité. En effet, la différence entre banqueroute et faillite tient à l’élément intentionnel. 

La banqueroute est caractérisée par la réalisation volontaire d’actes frauduleux ayant aggravé la situation d’une société en liquidation ou redressement judiciaire. La faillite, quant à elle, est constituée lorsque la société ne peut plus faire face à son passif exigible (ses dettes) avec son actif disponible (ses liquidités ou actifs liquidables à court terme). C’est la situation économique de la société qui crée la faillite, et non les actes délictueux du dirigeant.

Quelle sanction en cas de délit de banqueroute ?

Le Code de Commerce considère la banqueroute comme un délit. Cette infraction est passible d’une peine d'emprisonnement allant jusqu’à 5 ans et de 75.000 € d’amende. Lorsque l’auteur du délit de banqueroute est un prestataire d’investissement, les peines sont portées à 7 ans d’emprisonnement et 100.000€ d’amende (article L654-3 du Code du commerce).

En outre, pour une personne physique coupable de banqueroute, l'article 131-39 du Code pénal prévoit des peines complémentaires pouvant être prononcées par le juge :

• L’interdiction des droits civiques, civils et de famille (interdiction de voter, d’éligibilité, etc.) pour une durée de 5 ans.
• L’interdiction d’exercer certaines professions tel que gérer une entreprise commerciale pour une durée de 5 ans.
• L’exclusion des marchés publics pour une durée de 5 ans au plus.
• L’interdiction d’émettre des chèques pour une durée de 5 ans.
• L’affichage ou la diffusion de la décision prononcée qui permettent, via une publication dans la presse ou sur internet, d’informer les tiers de la condamnation.

Comment éviter la banqueroute ?

Le délit de banqueroute met en jeu la responsabilité pénale du dirigeant. Pour s'en prémunir, le dirigeant doit faire preuve de vigilance et de diligence dans sa gestion. Il doit tenir une comptabilité sincère et régulière, ne pas détourner les actifs de l'entreprise à des fins personnelles, et ne pas s'endetter de manière excessive pour retarder l'inévitable. Le dirigeant doit également être proactif en cas de difficultés financières, en recourant aux procédures préventives ou en déposant le bilan dans le délai légal de 45 jours suivant la cessation des paiements. Une gestion saine et transparente est la meilleure garantie contre le risque de banqueroute.

Afin d’éviter la banqueroute, le dirigeant doit tout mettre en œuvre pour prévenir le délit de banqueroute qui peut entraîner de graves conséquences au plan pénal. Outre le fait de ne commettre aucun des 5 actes caractérisant la banqueroute, il est possible de recourir à des procédures préventives lorsque l’entreprise commence à connaître des difficultés.

Il existe 3 types de procédures préventives :

• La conciliation, confidentielle et limitée à 4 mois, applicable aux sociétés en cessation de paiement depuis moins de 45 jours.
• Le mandat ad hoc, confidentiel et sans délai, lorsque la société n’est pas en cessation de paiement.
• La procédure de sauvegarde, qui permet de réorganiser l’entreprise et apurer les dettes par un plan, et qui fait l’objet d’une publication.

Ces 3 procédures volontaires permettent de négocier des délais de paiement avec les créanciers, sous la surveillance d’un administrateur ou d’un mandataire judiciaire, et sans y être contraint par le tribunal.