23 avril 2021

Peut-on avoir recours à la sous-traitance sans contrat?
Temps de lecture : 3 min

Marion Cluptil
Diplômée d’un Master 2 en Droit, rédactrice juridique indépendante.

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La sous-traitance est une pratique répandue entre professionnels. Toutefois, cette relation commerciale particulière obéit à un régime spécifique. Ainsi, conclure une opération de sous-traitance sans contrat peut s’avérer extrêmement risqué. Explications.

Qu’est-ce que la sous-traitance?

La sous-traitance est une relation tripartite entre :

  • un donneur d’ordre ;
  • un sous-traitant ;
  • le maître d’ouvrage ou client principal.

En effet, dans le cadre d’une opération de sous-traitance, le donneur d’ordre confie à un tiers, le sous-traitant, tout ou partie de l’exécution d’une tâche que lui a confiée son client, le maître d’ouvrage.

On distingue trois types de sous-traitance :

  • la sous-traitance de spécialité qui consiste à déléguer une tâche pour laquelle le donneur d’ordre ne dispose pas des compétences en interne ;
  • la sous-traitance de capacité lorsque le donneur d’ordre a un volume d’activité trop important ;
  • la sous-traitance de marché qui consiste à s’associer pour remporter un marché ou un appel d’offres. 

Dans tous les cas, la sous-traitance implique la signature de deux contrats distincts. D’une part, le contrat qui lie le donneur d'ordre à son client, et d’autre part le contrat conclu entre le donneur d’ordre et le sous-traitant.

Ainsi, aucun lien juridique n’existe entre le sous-traitant et le maître d’ouvrage. En effet, le donneur d’ordre reste responsable de la bonne exécution de ses obligations envers son client et doit payer le sous-traitant.

Par ailleurs, le maître d’ouvrage doit donner son accord pour que le donneur d’ordre puisse recourir à la sous-traitance.

Un contrat de sous-traitance est donc différent d’un contrat de prestation de service.

Le contrat de sous-traitance est-il obligatoire?

En principe, le contrat de sous-traitance obligatoire ne concerne que :

  • les contrats conclus dans le secteur du BTP ; ou
  • portant sur une activité d’achats de produits manufacturés, fabriqués à la demande de l’acquéreur dans l’objectif d’être intégrés dans sa propre production et dont le montant global est supérieur à 500.000 euros.

Dans tous les autres cas, la réglementation relative à la sous-traitance n’impose pas la rédaction d’un contrat de sous-traitance.

Toutefois, travailler en sous-traitance sans contrat établi par écrit de manière claire et précise n’est pas sans risque que ce soit pour le donneur d’ordre ou le sous-traitant.

Que doit prévoir le contrat de sous-traitance?

Afin de protéger les intérêts de toutes les parties, le contrat de sous-traitance doit préciser entre autres :

  • le nom et les coordonnées des parties ;
  • l’objet du contrat, à savoir la sous-traitance avec une description précise des tâches confiées ;
  • les modalités d’exécution ;
  • la durée du contrat ;
  • le prix convenu ;
  • les modalités de résiliation du contrat ;
  • la gestion des litiges.

De plus, le donneur d’ordre a une obligation de vigilance. Il doit vérifier que le sous-traitant est bien en règle avec les obligations relatives à la déclaration de son chiffre d’affaires et au bon paiement de ses cotisations sociales. Cette obligation est impérative pour tout contrat de sous-traitance portant sur un montant supérieur ou égal à 5.000 euros hors taxes. Pour cela, il peut demander un extrait Kbis récent, et une attestation URSSAF à son sous-traitant.

En outre, si le donneur d’ordre a connaissance d’un manquement d’un sous-traitant à l’une de ces obligations, il doit exiger sans délai que la situation soit régularisée. Il a donc également une obligation de diligence.

Quels sont les risques à travailler en sous-traitance sans contrat?

De manière générale, il n’est pas recommandé de réaliser une mission en sous-traitance sans contrat, car le contrat de sous-traitance permet de sécuriser les relations complexes instaurées entre les différentes parties.

La sous-traitance sans contrat est un véritable risque pris par le donneur d’ordre et son sous-traitant de fait.

En effet, en cas de litige sur la réalisation des tâches confiées ou sur le prix, l’absence de contrat de sous-traitance rend très difficile la preuve des obligations de chacun. Il sera alors quasiment impossible de justifier que l’un ou l’autre n’a pas respecté ses engagements, et donc d’obtenir un dédommagement.

D’autre part, en cas de contrôle de l'URSSAF, fournir un contrat de sous-traitance pour justifier de la relation existant entre un donneur d’ordre et un sous-traitant peut permettre d’éviter des sanctions administratives pour travail dissimulé par exemple.

Mais, le principal risque existant en cas de sous-traitance sans contrat est la requalification de la relation en contrat de travail

En effet, l’existence d’une relation de travail ne se déduit pas du nom donné au contrat. S’il est établi qu’il existe un lien de subordination entre le sous-traitant et le donneur d’ordre, la jurisprudence considère que la relation doit être requalifiée comme un contrat de travail, avec toutes les conséquences que cela implique (paiement des salaires, cotisations sociales, etc). 

Toutefois, même si écrire sur le contrat qu’il s’agit d’un contrat de sous-traitance ne suffit pas à convaincre les juges de la nature de la relation, les clauses précisant les droits et obligations de chacun sont un indice permettant de déterminer s’il existe ou non un lien de subordination et donc un contrat de travail. 

Attention : même si les clauses indiquent clairement qu’il n’y a pas de lien de subordination, ce sont les faits réels qui seront déterminants dans la qualification ou non d’une relation de travail. 

Que vous soyez donneur d’ordre ou sous-traitant, vous ne devriez pas accepter de nouer des relations de sous-traitance sans contrat.

La sous-traitance sans contrat doit donc être évitée même pour les prestations portant sur des montants relativement faibles. La rédaction d’un contrat de sous-traitance permet de protéger l’ensemble des parties. Vous pouvez vous faire aider d’un professionnel pour l’établissement de ce document, afin de ne pas voir le contrat requalifié en contrat de travail.

Mise à jour: 23/04/2021

Rédaction: Marion Cluptil, diplômée d’un Master 2 en Droit, rédactrice juridique indépendante.

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